§ 3. Правовий неопозитивізм Г. Харта

Життя і творчість мислителя. Герберт Лайонел Адольфус Харт (1907-1992 рр.) - англійський філософ і правознавець. Закінчив Окс­фордський університет. З 1932 по 1940 рр. - практикуючий адвокат (barrister) в суді лорд-канцлера.

Г. Хартом опубліковано значну кількість робіт з філософії права, іс­торії права і проблем юриспруденції: «Визначення і теорія в юриспру­денції» (1953 р.), «Поняття права» (1961 р.), «Право, свобода і мораль» (1963 р.), «Мораль і кримінальне право» (1965 р.), «Покарання і відпові­дальність» (1968 р.), «Есе з юриспруденції і філософії» (1983 р.).

Думки:

• Ми відмовляємось від позиції, згідно з якою основою правової системи є звичка коритися юридично необмеженій владі суверена, й за­мінюємо її концепцією вищого правила «визнання», що надає системі правил критерій дійсності.

•... Однак ми не можемо звужувати наше бачення законів до пері­оду життя їхніх творців, бо характерною рисою, яку ми маємо пояснити, є саме їхня здатність переживати своїх творців і тих, хто за звичкою їм підкорявся.

Філософське осмислення правової реальності. Г. Харт у своєму вченні зробив досить вдалу спробу переглянути вихідні засади і перед­умови юридичного знання. Ним сформульовано три ключові проблеми, характерні для аналітичного підходу у розумінні природи права:

(1) відмінність правового примусу від неправового;

(2) співвідношення моральних і правових приписів;

(3) правила і їх місце в структурі правової реальності.

Щодо першої проблеми Г. Харт посилається на емпіричний аргу­мент про те, що під впливом правових норм певні види людської пове­дінки перетворюються з довільної на обов'язкову.

Що ж стосується другої проблеми, то моральні приписи, на думку Харта, також є одним з регуляторів людської поведінки. Вони являють собою правила, що містять заборони або обмеження. І в цьому сенсі правомірним є питання про моральний зміст правових приписів. Адже правова система будь-якої держави, особливо якщо мова йде про кримі­нальне право, повинна відтворювати притаманні цій епосі і духу народу моральні засади. Саме поняття справедливості чи несправедливості за­конів тісно пов’язане із усталеними принципами моралі. Таким чином, вкрай важко розмежувати моральну і юридичну складові права.

Третя проблема стосується сутності юридичних правил і особливос­тей їх класифікації. Харт розмежовує два типи правил.

Правила першого типу - базові, первинні правила - вимагають від людей робити або не робити щось, незалежно від їх бажання. Правила другого типу забезпечують можливість вводити нові первинні правила, скасовувати, змінювати їх, контролювати функціонування старих. Пра­вила першого типу накладають обов'язки; правила другого типу дають повноваження.

На думку Г. Харта, право - це поєднання первинних і вторинних правил.

Що це означає? Г. Харт пропонує уявити, як виглядало б суспільст­во, в якому ще немає законодавчих органів, судів та офіційних осіб? (Так живуть, наприклад, відсталі племена). Ніяке суспільство, якщо це не примітивна його форма, не може існувати, якщо в ньому певним чи­ном не регулюється поведінка людей.

Марченко О. В. ФІЛОСОФІЯ ПРАВА огляду на природу людини, у будь-якому суспільстві повинні існувати правила, які б обмежувати насильство, забороняти злодійство і брехню. Припустимо, що більшість людей внутрішньо приймає ці правила. Що відбуватиметься в такому суспільстві? Г. Харт пише, що тільки невели­ка спільнота, тісно пов'язана родинними зв’язками, спільними почуття­ми і віруваннями, що знаходиться у стабільному середовищі, може ус­пішно обходитися одними первинними правилами.

У суспільстві, яке спробує обійтися тільки первинними правилами, відразу ж виникнуть серйозні проблеми. Одна з таких проблем пов'язана із розбіжностями з приводу того, яким правилами слід підкорятися, тоб­то чи правило «істинне» і загальноприйняте, чи діє лише для певної групи і у визначеній ситуації. З іншого боку, людина може знати ці пра­вила, але губитися в ситуації, коли вони суперечать одне одному. На­приклад, Антігона в п'єсі Софокла визнає два первинних правила: «хо­вай померлих родичів» і «слухайся царя». Але що їй робити, коли цар Креон забороняє їй поховати загиблого в битві брата, тому що він вва­жає його зрадником?

Первинні правила - це набір окремих рекомендацій і приписів для поведінки людей. Вони по суті своїй не можуть містити «правил про правила», які дозволяли б відрізняти «наші» правила від «не наших» й робити правильний вибір у ситуації конфлікту правил.

Інша проблема, на якій акцентує увагу Харт, - це проблема статич­ності (негнучкості) первинних правил. Із плином часу старі правила можуть виявитися абсолютно непридатними в нових умовах. Тоді пот­рібно ввести нові правила або скасувати застарілі (наприклад, зняти за­борону на навчання жінок у вищих навчальних закладах). Але в рамках «режиму первинних правил» немає можливості внести подібні зміни: «все, що у нас є, це набір різних «роби те-то» і «не роби того-то».

Харт пропонує ввести новий тип правил - вторинні правила. Це правила про правила: в той час як первинні правила стосуються дій, які індивіди повинні або не повинні виконувати, вторинні правила стосу­ються самих первинних правил. Вони встановлюють способи, якими пе­рвинні правила можуть визнаватися, вводитися, скасовуватися, зміню­ватися і якими може достовірно встановлюватися факт їх порушення.

Вторинні правила поділяються на «правила визнання», «правила змінювання» і «правила прийняття рішень».

«Правило визнання» дозволяє визначити, що дійсно є правилом в даному суспільстві (і тим самим боротися з проблемою невизначеності).

Воно встановлює певну якість або особливість первинного правила, яка може слугувати підтвердженням, що це дійсно «наше» первинне прави­ло. У простих суспільствах може бути всього лише одне вторинне пра­вило, наприклад: «все, що написано на цих мідних табличках, є нашими законами, і нічого крім цього», або «все, що велить король, є законом». Отже, «правило визнання» вирішує проблему правової невизначеності.

«Правила змінювання» наділяють окремих осіб або групи людей (наприклад, законодавчі збори) повноваженнями для запровадження та скасування правил. Тим самим вони долають статичність системі пер­винних правил.

«Правила прийняття рішень» наділяють деяких індивідів (напри­клад, суддів) повноваженнями вирішувати, чи було порушено те чи ін­ше первинне правило, встановлюють процедуру прийняття таких рі­шень, а також наділяють правом призначати покарання за порушення правил. Тим самим вони ліквідують проблему правової неефективності, що виникає в разі конфлікту первинних правил.

Отже, вторинні правила надають повноваження здійснювати право­суддя і легітимізують владні механізми підтвердження істинності правил, забезпечують створення нових правил і вирішення конфліктів з приводу розбіжностей у тлумаченні правил.

Харт визнає, що поведінка людей зумовлена частково звичаєм, част­ково - певними привілеями і частково - етико-релігійними цінностями, що включають доктрини і вчення церкви, а також етичні принципи, на­приклад, лікарської, ділової тощо. Всі ці джерела знаходять відображен­ня в правовій системі. Правове правило більш формалізоване, захищене з боку держави, більш деталізоване, ніж норми моралі. Вони не повинні накладатися одне на одне, адже право підлягає вивченню як система ло­гічно взаємопов'язаних норм, що не потребують політичних і моральних обґрунтувань. У зв'язку з цим проблема справедливості чи несправедли­вості позитивного закону знаходиться поза сферою правознавства. Вод­ночас Харт не заперечує того факту, що розвиток права відбувається під впливом моралі і що право в свою чергу впливає на розвиток моралі.

Компромісне ставлення Харта до природно-правової традиції про­явилося в його переконанні у тому, що природне право перебуває в ста­ні «триваючої еволюції», і що у будь-якій системі позитивного права можна виявити «мінімальний вміст природного права». Прикладом мо­же слугувати визнання того факту, що всі людські істоти є в деякому грубому наближенні рівними фізично («наближуюча схожість») і мен­шою мірою - рівними за інтелектом.

Таким чином, Харт не заперечує існування в праві морального ас­пекту. Говорячи про правила поведінки, що існують у людському суспі­льстві, він визнає, що такі правила можуть знайти своє відображення як у правових нормах, так і в суспільній моралі. Наявність цих правил обумовлена необхідністю забезпечити виживання людей. З цієї причини вони є обов'язковими і загальновизнаними не в силу чийогось веління або ж «божественного дару», а в силу усвідомлення і визнання їх важ­ливості.

Обґрунтовуючи існування таких правил, Харт наводить п'ять «трюїз- мів» (від англ. truism - загальновідома істина), тобто п'ять об'єктивних фа­кторів, існування яких змусило людину створити ці правила поведінки.

До таких трюїзмів Харт відносить: людську вразливість, більш- менш виражену рівність людей, обмеженість ресурсів, а також обмеже­ність розуміння і силу волі. Вони повинні допомогти у пошуку компро­місів і мають бути спрямовані на захист людей від фізичних та інших видів посягань з боку більш агресивних членів суспільства. При цьому люди, усвідомлюючи важливість цих вимог, добровільно погоджуються на такі обмеження. Гарантією ж того, що жоден член суспільства не по­рушить ці правила, є надання цим нормам примусового характеру.

Тобто, по суті, норми права і моралі носять заборонний характер, що підтверджує їх спільне походження. Однак, тут же Харт говорить про те, що, незважаючи на їх спільне походження і покликання регулю­вати одні й ті ж відносини, норми права домінують над нормами моралі, оскільки вони більш організовані, ніж моральні норми. Моральні норми він вважає лише першим кроком до правових норм.

Харт визнає існування несправедливих законів, водночас наголо­шуючи, що такий стан речей не є нормальним. Він стверджував, що краще допустити існування несправедливості в праві, ніж позбавити права моральної складової. Все ж таки Харт залишається при своїй дум­ці: моральна складова не повинна домінувати у праві над усіма іншими - вона є всього лише нижчим ступенем права.

Проблеми застосування права завжди хвилювали Г. Харта. Адже ін­терпретація законів у судових прецедентах не завжди враховує умови і межі застосування правил до фактичних ситуацій. І якщо правило охоп­лює лише частину випадків, то залишається сфера «невизначеності», тобто можливі чотири типи ситуацій:

(1) «визначеність» з точки зору правил;

(2) «визначеність» з точки зору прецедентів;

(3) «невизначеність» з точки зору правил;

(4) «невизначеність» з точки зору прецедентів.

Як же повинен діяти суддя? На думку Харта можливі декілька варі­антів розгляду проблеми:

(1) «Правовий формалізм», або формальне слідування правилам. Метою стає встановлення єдиного змісту загального правила, застосов­ного до всіх випадків. Інакше кажучи, вирішення суперечок в кожній ситуації передбачає компроміс конфліктуючих інтересів сторін.

(2) «Правовий реалізм»: індивіди самі знаходять компроміс у своїх ін­тересах, а про правило вони можуть дізнатися лише після його порушення (ex post facto). Тому метою правозастосування стає передбачення можли­вих «раціональних» дій судді в кожній ситуації, дозволеної прецедентами.

(3) «Правовий скептицизм»: крайній аргумент про те, що в сфері «невизначеності» неможливе використання ні правил, ні прецедентів, а якщо проблема виникає в сфері «визначеності», то і там немає адекват­них варіантів рішення. В цьому випадку залишається лише розраховува­ти на здоровий глузд і «інтуїцію» або внутрішнє переконання судді в необхідності винести те чи інше рішення в конкретній ситуації.

Позиція Г. Харта - щось «середнє» між «формалізмом», «реалізмом» і «скептицизмом». Він визнає свободу суддівського розсуду там, де ситуа­ція не підпадає під загальні правила. В цьому випадку свобода суддів об­межена необхідністю проходження прецедентів, які з плином часу стають подобою «судових правил». З урахуванням критики Г. Харт переформу- лював свою позицію, назвавши її «помірним позитивізмом», визнавши мі­німальне моральне наповнення права і припустивши застосування «нело­гічних» правил і «належного права» в ситуаціях невизначеності.

Висновок. Г. Харт, як один із найвизначніших позитивістів сучас­ності, зробив деякі поступки теорії природного права. Він висунув ідею мінімального вмісту природного права (minimal content of natural law) в будь-якій правовій системі. На жаль, смерть не дозволила Г. Харту за­вершити свою роботу, а тому його концепція права носить відтінок не­завершеності. Попри це внесок Харта у розвиток науки про право є не­оціненним: він не просто розвинув ідеї позитивізму, а створив нове вчення, що поєднує в собі як позитивістські погляди, так і природно- правові. На відміну від інших позитивістів, Харт допускає існування морального контексту у правової системи. Але це зовсім не означає, що право має бути засноване на моралі, бо поняття ці належать до різних смислових блоків. Вони, безумовно, мають спільну мету, але передба­чають різні способи її досягнення. Концепція Г. Харта особливо актуа­льна у сучасних умовах, коли суспільство після тривалого ігнорування морального аспекту в праві приходить до усвідомлення: нехтувати мо­раллю в осмисленні і побудові правової системи згубно для суспільства.